El Juez no dispondrá el régimen de guarda y custodia compartida si no le ha sido solicitado por, al menos, uno de los progenitores y, por principio y sentido común, de haber hermanos, no deben ser separados.

Lo ideal, es el acuerdo de los padres para determinar el régimen de guarda y custodia pero, por desgracia y en un elevado porcentaje de casos, el acuerdo de la pareja que se rompe es difícil. Incluso cuando de lo que se trata es de buscar la mejor situación para los hijos comunes. La disparidad de criterios y otras circunstancias subyacentes, obstaculizan la posibilidad de acuerdos.

En tal sentido, adquiere una importancia determinante para el otorgamiento de la guarda y custodia compartida la existencia del debido respeto mutuo entre los progenitores, pues tal sistema requiere una relación y comunicación entre ambos, que se vería gravemente perjudicada si la hostilidad es la forma de relación.

Partiendo del hecho cierto de que, con carácter de habitualidad, ha sido la madre la que ha venido siendo receptora de esta responsabilidad, conviene poner de manifiesto que el padre (varón), cuando se separa de la que es madre de sus hijos, en muchas ocasiones ni se plantea la posibilidad de asumir una guarda y custodia compartida, por diversas razones, unas confesables y otras no.

Entre las razones confesables, a menudo el progenitor varón piensa que sus horarios laborales y su dedicación al trabajo no le van a permitir disponer del tiempo necesario para sus hijos.

Esta razón debería ser igual de relevante para hombre y mujer, ya que  hoy en día el acceso al mundo del trabajo es equiparable para ambos géneros. Sin embargo, la realidad es que muchas empresas hay, de hecho, discriminación de género, tanto en la contratación como en la promoción interna, por razón de la maternidad. No cabe duda de que esta discriminación va desapareciendo o reduciéndose, aunque lentamente, tanto por la normativa que trata de enfrentarla, como por la actuación decidida de las propias mujeres.

En muchos casos, el horario laboral de ambos progenitores no facilita el cuidado de los hijos, por lo que deben acudir a la ayuda externa, algunas veces de personas contratadas y, la mayor parte de ellas, a los abuelos, que se encargan de los nietos en las horas en que los padres están trabajando.

Todas estas cuestiones debe analizarlas el Juez, para valorar si es posible que la guarda y custodia sea compartida, valorando los precedentes familiares y las conductas, prácticas y aptitudes de cada uno de los progenitores, atendiendo a la experiencia de la vida familiar que se ha venido desarrollando hasta la ruptura de la vida en común.

Además, el juez procurará escuchar a estos efectos a los niños, si tienen suficiente juicio para que así se haga, haciéndolo en todo caso si han cumplido doce años.

No posibilitará el otorgamiento de la guarda y custodia, el precedente de violencia familiar o machista y, asimismo, se tomarán en consideración para una decisión de tal carácter, el cumplimiento o incumplimiento de los deberes y obligaciones de cada progenitor para con su hijo o hijos.

Además, será de gran relevancia la opinión del Ministerio Fiscal, que deberá intervenir preceptivamente, así como los informes o dictámenes profesionales, ya sean informes periciales de psicólogos aportados a instancia de parte, o bien, los informes de equipos técnicos que dan soporte al Juzgado, a estos efectos.

Asimismo, es de suma importancia valorar circunstancias que se dan en cada caso, como puede ser la proximidad de los domicilios en los que habitará cada progenitor tras su separación. El vivir en domicilios no alejados y en la misma localidad, posibilita que los niños puedan acudir al colegio desde cualquiera de los dos domicilios, sin que se suscite un problema de lejanía. Igualmente, cuando los menores van creciendo pueden mantener su círculo de amigos, que es muy importante para ellos, si los domicilios de los padres no están alejados. Esta situación de proximidad, puede propiciar que los periodos en que los hijos vayan alternando la estancia con cada progenitor sean cortos, incluso de tan sólo una semana (ver la  Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2015, nº 390/2015).  La alternancia por periodos cortos es beneficiosa para el menor, que se adapta mejor a la nueva y traumática situación que debe vivir, tras la separación de sus padres.

La posibilidad de guarda y custodia compartida, se ve perjudicada por la lejanía entre los domicilios de los progenitores. Imaginemos que la madre residiera en Alicante y el padre en León. El sentido común nos dice que el periodo de los hijos con cada uno, deberá alternarse respetando la duración de los cursos escolares, por lo que iremos a periodos largos con cada progenitor, probablemente de un año. Esta situación la sufre mucho el menor, que se ve alejado de uno de sus padres durante un año, periodo de tiempo larguísimo para él, pues no es el mismo el sentido del tiempo en un niño que en un adulto. Por supuesto, deberá alternar los cursos escolares en colegios distintos, en Alicante y León, circunstancia cuya problemática obviaré, refiriéndome tan sólo al perjuicio que supone para el niño cambiar de compañeros cada año y, probablemente, de sistemas educativos. Igualmente, el entorno de los vecinos y amigos del menor cambiará también anualmente, circunstancia igualmente perjudicial y que se agrava conforme va creciendo.

Todos los factores aludidos y otros muchos, particulares en cada caso, serán valorados por el Juez para dar la solución que más convenga al menor.

Antonio Iturralde Gilmartín.